寬容還是責難:山寨產品的中國命運

2012-01-04 08:45:43 來源:法制日報
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法律:山寨企業的底線

當下的中國經濟,并非應對山寨行為予以打擊和責難,適當地引導、扶持我國的山寨企業運用知識產權法律制度,成功地促進山寨產業的發展與轉型才是中國社會對于山寨行為的正確態度。

山寨行為所生產的山寨產品必然和其“山寨”的原創產品產生某些聯想,山寨產品仿佛是原創產品的影子。既然山寨產品包含模仿既有產品的某些要素的特點,它天然地和知識產權侵權相聯系。例如,模仿既有產品的外觀可能構成對他人外觀設計權利的侵犯,模仿他人作品形式可能涉及著作權問題。不過,并非所有山寨行為都為知識產權法所禁止,原因在于:知識產權法有其特定的調整對象范圍,不是所有的智力成果和工商業標記都被列入知識產權法的保護范圍。

知識產權法保護的是創新,而任何一個創新都是以借鑒前人的智力成果為基礎進行的,我們都站在巨人的肩膀上,不可能沒有借鑒,同時,不借鑒已有的經驗和教訓只能讓自己的創新效率低下,我們也沒必要不借鑒和模仿,因此沒有絕對的創新,只有相對的創新。因此,不能絕對地說,知識產權法排斥模仿。

知識產權法創設的目的之一是促進知識的傳播,模仿即是接受傳播的基本方式,因此合法的模仿為知識產權法所支持,模仿加創新的山寨行為更可能受到知識產權法的保護。比如,“山寨”具有模仿性和創新性,具有創新性的部分,很可能就是知識產權法所保護的對象。對于模仿階段的山寨行為,是爭議的模糊地帶,是山寨企業無法逃避侵權的結果。筆者認為知識產權法律制度一樣為模仿階段的“山寨”提供了合法性的空間。我們可以從其具體的山寨行為的外在表現加以分析。

山寨行為有時表現為模仿他人創意。對于這類行為,如果屬于知識產權法的調整對象,應當受到著作權法調整。眾所周知,著作權法保護的并非創意、思想,而是這種創意、思想體現出來的表達形式。單純的思想、創意不受著作權法的保護。因此借鑒、模仿他人的創意不侵犯著作權。我國早有這樣的案例,在金正科技電子有限公司訴摩托羅拉(中國)有限公司抄襲其廣告一案中,金正和摩托羅拉的廣告都是把自己的產品放在熊熊烈火中燃燒,并配以“真金不怕火煉”的廣告語。廣東省高院的終審判決認為:我國著作權法規定只保護作品的表達形式,而不保護作品的思想。雙方的作品雖然都表達了“好產品可經受考驗”的意思,也都配以火焰和所宣傳的商品來表達此意思,但由于兩個作品畫面明顯不同,且表達此種思想的通常方式也就是火和物相映,因而尚不足以認定被上訴人的作品構成對上訴人作品的抄襲、剽竊。在此案中,金正廣告的價值在于創意,意在于將真金不怕火煉和產品質量聯系起來,而這一點恰恰不受著作權法的保護,而摩托羅拉方雖然表達了一樣的創意,但是因為表達形式并不相同,因此并不侵權。由此可見,創意即使被他人所用,構成模仿,只要存在不同表達形式,同樣是合法行為,而且這種不同的表達形式本身就是一種創新,是在模仿創意基礎上的表達形式的創新。

山寨行為除了表現為創意的模仿,更多地表現為對具體的山寨產品的模仿,比如山寨手機和山寨汽車。對于這類山寨行為,應當受到專利法的調整。雖然許多具有市場競爭力的技術為專利法所保護,并形成了嚴密的技術壁壘,但是我國的山寨產品并非不可能成為合法產品。這是因為專利法保護的對象是技術內容,是具體的技術方案,而并非脫離了具體的技術方案的單純的技術效果,而消費者并不關心技術內容和具體的技術方案,消費者購買的是單純的技術效果。而且,通常情況下,消費者因為山寨產品的價格低廉、做工差異等因素,很容易辨別自身所購買的是山寨產品。因此,山寨企業可以使用自己的技術內容,達到消費者所追求的他人的技術效果,獲取市場競爭力,實現不侵犯他人專利權的結果。在這里,山寨行為創新的是技術內容,而模仿的是技術效果,同樣是合法的模仿加創新行為。

最后,山寨行為有時也表現為商標的模仿加創新行為。對于這類行為,最直接的應受商標法的調整。對于這一領域的山寨行為我國企業應盡量避免,因為商標的價值在于其背后隱含的商家的信譽。如果為了引起消費者在購買欲念上的混淆,來實施模仿,則可能構成侵犯知識產權的行為,不僅應當受到責難,而且應當受到法律的制裁。另外,盡管模仿行為可能構成合法,卻有諸多隱患,對企業的發展意義不大。企業有模仿的成本投入,不如去自主開發一個新的品牌。因此,在這一部分,筆者僅作理論上的合法性探討。

商標侵權判定的重要標準是混淆可能性原則,即在消費者中引起購買上的混淆。山寨行為會產生此商標與彼商標的聯想,這是山寨行為存在的基礎,但是未必會構成混淆。對于非馳名商標而言,商標法要求商標和商品的同一類別的注冊分類保護。因此,就非馳名商標而言,商標侵權行為不僅要求商標構成混淆,也要求對應的商品類別一致,所以商品的不同類別在非馳名商標上不能產生侵權的結果。如果是同一類別的商品,消費者通常能夠認知山寨產品,也就是說,如果山寨產品不管從商標的認知功能還是具體商品的比較上僅能夠使消費者產生潛在的聯想,卻不能達到實際購買上的混淆,有可能不會構成侵權。就馳名商標而言,如果是“山寨”未在我國注冊的非馳名商標,由于知識產權地域性的特點,也是實行同類保護的。在這里,如果山寨企業經過自身的努力,形成了對在先商標的超越,達到了在后企業馳名商標的標準,更可能在個案中被認定為馳名商標。

山寨行為的積極意義是顯而易見的。從山寨文化上說,一個民族需要另一種聲音的存在,來自于不同階層的心靈反應能夠恰當地推動中國文化的進步,間接地影響中國的政策制定和執行,并最終促進和諧社會的形成。普通民眾挑戰主流、反對壟斷的創新精神,也是民族自強、自立的另一種體現,是對主流文化存在價值的一種反省。

從具體的山寨產品的角度,這種積極的意義也是不言而喻的。它的意義在于,山寨行為是許多國家經濟轉型的必由之路,盲目否定會違反事物發展的客觀規律。許多創新大國都是從模仿起步。日本是當今世界頂尖的創新大國,但日本也曾有和我國當下相近的“山寨”轉型期。從上個世紀50年代開始,日本對美國的電腦、通信產品、甚至制造產品的機械裝置進行大量的拆解,并進行反向工程,從而迅速學習和追趕美國的先進技術。但很快,日本就從完全模仿發展為具有創新的模仿,直至發展到今天的創新大國,例如在電腦、數碼相機領域,日本的索尼等品牌都已經能夠和這些產品的最初發明國——美國相抗衡。我國現在正在經歷的是具有創新的模仿這一階段,對于侵犯知識產權的完全模仿予以打擊,對于不侵犯知識產權的、具有模仿加創新的“山寨”予以支持并加速其轉型,才能推動中國企業向全面創新邁進。

山寨產品的宏觀意義在于三個方面:第一,合法的山寨產品保護了民族產業的資本積累和創新能力的成長,同時,合法的山寨產品的存在也迫使被山寨者不斷進行技術革新。第二,吸引消費者的諸多因素一定包括對品牌的價值,企業內在文化的認可。作為被“山寨”的企業,應更多地思考如何提升自身產品的魅力,維系固定的消費群體。最后,山寨產品帶來的最有價值的地方是使被山寨者反思如何評估和加強本企業的知識產權保護體系,對不合法的山寨行為采取維權措施。

從微觀上看,企業在著作權、商標、專利和其他知識產權領域的進步要經歷模仿、部分創新,最終實現超越這一過程。一個模仿他人的商標最終可能被培育成超過被模仿者的馳名商標(前提是這個模仿要合法),這是每一個模仿者的夢想和目標。沒有一個真正想成為企業的山寨企業希望將模仿作為其永久的發展模式,在經歷了模仿的初級階段后,最終都會朝著全面、自主的創新之路前進。

當下的中國經濟,并非應對山寨行為予以打擊和責難,適當地引導、扶持我國的山寨企業運用知識產權法律制度,成功地促進山寨產業的發展與轉型才是中國社會對于山寨行為的正確態度。而且,這種山寨行為本身也不違法,談不到寬容的角度。對于山寨文化,我國的社會更應從“有容乃大”的積極角度去認知。

鄭璇玉 (作者系中國政法大學知識產權法研究所副教授)

編輯: yushunan  標簽: 山寨經濟 求實心理 信息加工過程 騰迅QQ 認知資源  

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